海南省海口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）海中法民一终字第254号

上诉人（原审原告）胡**，女，黎族，1968年10月5日出生，现住海口市**号。


委托代理人唐树宝，海南维特律师事务所律师。


被上诉人（原审被告）海南**开发有限公司。住所地：海口市**。


法定代表人陈**，该公司董事长。


委托代理人李清理，北京市大安律师事务所律师。


委托代理人曾雷，男，汉族，1984年7月6日出生，现住**。


上诉人胡**因与被上诉人海南**开发有限公司劳动纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2009）琼山民一初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。


原审法院查明，1995年7月10日，原告胡**到被告台达公司工作，成为该公司员工，月平均工资人民币408元。2008年12月27日被告与原告签订《劳动合同书》，约定原告胡**每月工作8小时，每周工作5天，每周至少休息2天，被告每月8号发放工资给原告胡**。


2009年4月27日，原告胡**以台达公司为被申请人向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.台达公司依法为胡**补交自1995年10月至2005年4月的养老、医疗、保险、工伤、生育保险；2、台达公司依法为胡**补偿自1995年10月至2000年9月的加班工资3300元（5年×【52周/每年×{405元<15年平均工资>/30天}】）。2009年7月21日该委员会作出海劳仲裁字（2009）359号仲裁裁决，裁决：一、台达公司为胡**补交1995年10月至2005年4月的基本养老、工伤、失业和基本医疗保险，2001年7月至2005年4月的生育保险费（个人缴纳部分由胡**承担），具体补缴数额以社会保险费征稽机构核准数为准；二、驳回胡**关于加班工资的仲裁请求。本裁决伟终局裁决。申请人如有不服，可自接到本裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，被申请人可自接到本裁决书之日起三十日内向海口市中级人民法院申请撤销。原告于2009年7月24日接到该裁决书。2009年8月10日，原告向原审法院提起诉讼，请求判令被告台达公司为其依法补发自1995年10月至2000年9月的加班公司4000元（5年×【12月/每年×{408元/15年每月平均工资/30天}×<8-3>】）。但其在举证期限内没有提供证明加班及加班时间事实的证据。


原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人在事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告胡**凭口头陈述其自1995年10月到被告台达公司工作至2000年9月的5年时间里，每天都加班工作，日平均工作时间草果10小时，每周工作时间累计超过70个小时，被告从没依法支付加班工资给其，但没提供予以佐证其存在加班工作及被告台达公司未支付加班工资的事实的证据，提供的《部门月考勤总表》亦没体现具体人员，包括原告本人加班时间的事实。因此，对原告请求判令被告台达公司为其依法补发自1995年10月至2000年9月的加班公司4000元（5年×【12月/每年×{408元/15年每月平均工资/30天}×<8-3>】）的主张，原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定“劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任的意见，依法不成立，原审法院不予认可。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：驳回原告胡**关于判令被告海南**开发有限公司依法补发自1995年10月至2000年9月的加班公司4000元（5年×【12月/每年×{408元/15年每月平均工资/30天}×<8-3>】）的诉讼请求。


上诉人胡**不服原审判决，向本院提起上诉称：


一、   一审判决认定事实不清。


1、一审判决认定“被告从未依法支付加班工资给其，但没提供予以佐证其存在加班工作及被告台达公司未支付加班工资的事实的一依据“是错误的。
在一审庭审中，上诉人当庭提供了王**2008年11月考勤卡和2009年5月工资袋，及上诉人陈**的2009年5月的工资袋，这些证据均已被当庭确认并给予采纳，且证明了一下事实：1）上诉人王**提供的考勤卡是作为全部七人共同的证据提交的，以为七位上诉人均使用相同的考勤卡记录出勤天数。考勤卡上清楚第记载了自2008年11月1日至16日期间，上诉人从未休过班，而本月的17日至30日，上诉人因为工伤在家休息没有上班。2）上诉人工资袋发放栏目中，清楚地注明了被上诉人仅支付了节假日的加班工资，而没有发放每周两天休息日的加班工资。以上所述表明，上诉人不但提供了自己加班的事实依据，也提供了被上诉人未支付加班工资的事实依据。


2、一审法院认定“提供的《部门月考勤总表》也没有体现具体人员，包括原告本人加班时间的事实”也是错误的。


关于《部门月考勤总表》，它记录了上诉人每年每月工作出勤的基本情况，是最为原始的考勤记录，是被上诉人支付给上诉人全部工资的事实依据。上诉人只提供了2009年2月份的，目的在于证明被上诉人有这样的原始记录。为此，未来能得知上诉人自入职以来更为准确、全面、详细的考勤记录，上诉人在一审举证期限内依法向法院提出了申请，要求法院依职权调取由被上诉人记录，并由其保管的上诉人自参加工作纸巾的全部考勤记录，即全部《部门月考勤总表》，用以证明上诉人节假日及休息日是否存在加班的事实。但是，一审法院却怠于行使这项职权，未给与调取，故此，上诉人并不承担对此事举证不能的责任。


二、     一审判决人认定本案上诉人“对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明……”是错误的，属于适用法律不当。


上诉人与被上诉人以及存在劳动关系，在此基础上，对是否存在加班的事实，若是上诉人提出证据，并承担举证不能的责任是完全荒谬的，因为这涉及到由谁来举证的问题。加班的事实记录是由被上诉人来完成的，如同正常上班需要考勤记录一样，这是被上诉人应承担的义务，也是其支付给上诉人劳动报酬的唯一事实依据。被上诉人否认上诉人加班，也就是不给予上诉人应得的加班工资，这就造成了上诉人劳动报酬的减少，自然应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的“举证责任倒置原则”，由被上诉人承担是否存在加班事实的证明。但一审法院不但没有适用这条法律规定，而且还对其进行了曲解，即“原告主张加班事实及未支付加班工资的事实等于减少劳动报酬的事实，应由用人单位承担举证责任的意见，依法不成立”，这在逻辑上是错误的。


综上，上诉人认为，一审判决不但事实认定不清，而且适用法律错误，严重偏离了公正，为了维护作为上诉人的合法权益不受侵害，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人向上诉人补发自自1995年10月至2000年9月的加班公司4000元（5年×【12月/每年×{408元/15年每月平均工资/30天}×<8-3>】）。


被上诉人海南**开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。1、被答辩人从未加过班。是否存在加班事实以及加班的时间，依法应由被答辩人负责举证。只有被答辩人完成该项举证后，才由答辩人负责提供是否支付加班工资的证据。2、2008年12月底，被答辩人向答辩人保证并承诺：放弃追究答辩人在此之前因事实劳动关系而产生的、对被答辩人应负的所有债务及责任。退一步讲，即使被答辩人存在加班事实，那么被答辩人也自愿放弃了要求答辩人支付加班工资的权利。3、退一步讲，即使被答辩人存在加班事实，并且即使被答辩人2008年12月的承诺无效，那么，被答辩人主张的2008年4月27日之前的加班工资也已超过一年仲裁时效。被答辩人2009年4月27日申请劳动仲裁，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，2008年4月27日至2009年4月27日之前的加班工资均超过一年的仲裁时效，依法应予驳回。贵院在审理梁来荣等热闹与海南依必郎旅业有限公司、海南依必郎旅业有限公司高尔夫俱乐部劳动争议纠纷等案件中，已作出类似的判决，如（2009）海中法民终字第1327号民事判决书。综上所述，恳请依法驳回被答辩人的上诉请求。


上诉人在二审提交5份薪金袋等证据，拟证明上诉人存在加班事实但被上诉人没有向上诉人支付加班工资。被上诉人对上述证据的真实性没有异议，但认为该证据恰恰证明了不存在加班的事实。本院对上诉人提交的上述证据的真实性予以确认。本院认为，薪金袋证明了被上诉人未向上诉人支付加班费的事实。二审查明：2008年12月28日，上诉人签名的一份《关于订立无固定期限劳动合同的申请》，主要内容为上诉人向被上诉人提出订立吴固定期限劳动合同的申请，并同意按照公司的要求订立。上诉人保证并承诺，放弃追究被上诉人在此之前因事实劳动关系而产生的、对本人应负的所有债券及责任，包括但不限于未订立书面劳动合同、未提供相关劳动保护措施等等产生的一切债务及责任。该申请书上特别提示：本人已认真阅读上述内容、公司也已向本人宣读上述内容，本人清楚并自愿签署。


此外，本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。


本院认为，关于上诉人在2008年12月28日《关于订立无固定期限劳动合同的申请》承诺，放弃追究被上诉人在此之前因事实劳动关系而产生的、对本人应负的所有债务及责任，包括但不限于未订立书面劳动合同，未提供相关劳动保护措施等等产生的一切债务和责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该承诺的内容应认定无效。被上诉人据此提出上诉人已资源放弃要求加班工资的举证责任问题。由于上诉人与被上诉人存在劳动关系，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，因上诉人的考勤表掌握在被上诉人手中，故上诉人是否加班应由被上诉人负责举证，由于被上诉人不能提供上诉人的考勤记录，因此应推定上诉人所主张的加班事实成立。原审法院认定加班举证责任应由上诉人承担不当，本院对此予以纠正。至于被上诉人主张上诉人提出的加班工资已超过仲裁时效的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能过证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，被上诉人未能证明其已经书面通知上诉人拒付加班工资，故2009年4月27日上诉人向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁为劳动争议发生之日。在此劳动争议发生之前，没有证据证明被上诉人明确表示其向上诉人拒付加班工资，因此双方一直未存在争议，劳动者无从知道其权益已被侵害，故对被上诉人提出的关于上诉人请求的22008年4月27日之前的加班工资已经超过一年的仲裁时效、不应予以保护的主张，本院不予支持。依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2000】8号）之规定，职工全年月平均工作天数为20.92天。上诉人月平均工资为408元，1995年10月至2009年9月的日平均工资应为19.50元（408元÷20.92天）。因上诉人主张其每月加班5天，则上诉人在1995年10月到2000年9月共加班300天（60个月×5天/月）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，被上诉人应向上诉人支付加班工资11700元（19.50元×300天×200%）。应上诉人仅请求4000元，本院予以照准。


综上所述，原审法院对上诉人主张的加班事实的举证责任分配错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：


一、        撤销海口市琼山区人民法院（2009）琼山民一初字第539号民事判决；


二、        被上诉人海南**开发有限公司应于本判决发生法律效力之日其十日内向上诉人胡**支付加班工资人民币4000元。


如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。


本案一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人海南**开发有限公司负担。


本判决为终审判决。






审  判  长     蔡红曼


代理审判员   唐辉武


代理审判员     覃  文


二O一O年四月二十六日


书  记  员      闫  萍